İnsan ilişkilerinde karşılıklı saygı her zaman en temel davranış kuralıdır. Toplumsal davranış kuralları olan görgü kuralları ve örf ve adetler de hukuk kuralları gibi toplumsal davranışlarımızı denetler. Bazen de görgü ve ahlak kuralları çiğnendiğinde hukuki ve cezai yaptırımlar devreye girer. Zira hiç kimse kimseye hakaret edemez. Siyasal eleştirinin de sınırı işte buraya kadardır. Ancak her türlü eleştiriyi hatta bazen sert eleştiriyi hakaret olarak değerlendirip, sınırlar ve cezalandırırsak bu kez de ifade ve düşünce özgürlüğü sınırlanır veya tamamen ortadan kalkabilir ki şu an da durum tam da budur.
Ana Muhalefet Partisi Genel Başkanı Sayın Kılıçdaroğlu'nun ve milletvekillerinin her siyasi eleştirisi tazminat davası ya da ceza davaları ile sınırlandırılmaya çalışılmaktadır. Bazı söz ve eleştirilerin sınırı bugün siyasetin gündemindedir. Zira hükümetin kendisine yönelik her eleştiriyi, Cumhurbaşkanı'na hakaret olarak nitelendirilip soruşturmaya ve sonrasında kovuşturmaya tabi tutması demokratik hak ve özgürlüklere yönelik bir sınırlama yaratmaktadır. Öncelikle belirtelim ki hiç kimse kimseye hakaret etmemelidir, tabi ki seçilmiş Cumhurbaşkanı'na da, milletvekillerine ve diğer seçilmişlere de evleviyetle hiç kimse hakaret etmemelidir. Bu yazımızda yalnızca TCK'da düzenlenen hakaret suçunu, yeni siyasal rejim bağlamında hukuken değerlendirmek istedik.
TCK'da düzenlenen hakaret suçu iki ayrı başlıkta düzenlenmiştir. Genel anlamda hakaret suçunu düzenleyen 125. madde “Kişilere karşı işlenen suçlar” bölümünde, “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu ise “Millete ve Devlete Karşı işlenen suçlar” bölümünde düzenlenmiştir. Genel anlamda hakaret suçu bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek şekilde bir fiil veya olgu isnat etmek suretiyle işlenir. Cumhurbaşkanı'na hakaret suçu ise Cumhurbaşkanı'nın tarafsız ve bağımsız kişiliği ile devleti temsil ettiği kabul edilerek, onu toplumun gözünde küçük düşürücü, onur ve saygınlığını zedeleyici fiil, söz ve olgu isnat etmek suretiyle işlenebilen bir suçtur. Bu suç, TCK'da düzenlenirken esas itibariyle korunmak istenen devlettir. Devletin manevi şahsiyetidir. Bu nedenle bu madde devlete karşı işlenen suçlar içeresinde düzenlenmiştir. Düzenlenirken de Cumhurbaşkanı'nın tarafsız, bağımsız, siyaset üstü bir kimliği ve kişiliği olduğunu varsayarak sadece devleti temsil ettiği düşünülerek Cumhurbaşkanı'nın şahsında devletin saygınlığı korunmak istenmiştir.
Hem TCK'nın 125. maddesinde, hem de TCK'nın 299. maddesinde düzenlenen hakaret suçlarının her ikisi de Anayasa'nın 25. ve 26. maddelerinde düzenlenen ifade özgürlüğü ile yakından ilgilidir. Yani bu suç kapsamına giren konular ifade özgürlüğünü de sınırlamaktadır. İfade özgürlüğü kullanılırken özellikle kişiler ve kurumlarla ilgili görüş ve düşünceler ifade edilirken onları küçük düşürücü, incitici, onur, şeref ve saygınlığını rencide edici ifadelerden kaçınılması gerekmektedir. Genelde bu durum eleştirel ifadelerde söz konusu olmaktadır.
Son yıllarda Cumhurbaşkanı'na hakaret davalarının, özellikle Sayın RTE Cumhurbaşkanı olduktan sonra hızla arttığı, artarak da devam ettiği görülmektedir. Bu davalardaki artış, ülke dışında da dikkat çektiği için AİHM Komiseri tarafından 15.02.2017 tarihinde konu ile ilgili “İfade Özgürlüğünü Kısıtlayan Yargı Tacizi” başlığıyla bir memorandum yayınlanmıştır. Bu memorandumda; ülkemizde hükümetin HSK üzerinde büyük güç sahibi olduğu, bu nedenle hakimlerin özgürce karar vermekte zorlandıkları belirtilerek özellikle “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunda bunun çok bariz bir şekilde görüldüğü vurgulanmıştır. Ayrıca ülkemizdeki bu uygulamanın 46 Avrupa Konseyi ülkesinin hiçbirinde olmadığı belirtilerek “Bu maddenin kullanımının Cumhurbaşkanına ve onun politikalarına her türlü eleştirinin bastırılmasının bir aracı haline geldiği” belirtilmiştir. Bu durumun da açıkça AİHM içtihatlarına aykırı olduğu ve durumun yargı tacizine dönüştüğü ifade edilmektedir.
Ülkemizde ise iç hukuk açısından değerlendirdiğimizde açıkçası TCK'nın 299. maddesi ile yasanın korumak istediği niteliklere sahip bir Cumhurbaşkanı artık hukuki ve maddi anlamda yoktur. Bu madde, ülkemizde 16.04.2016 referandumu ve onun devamında 6771 sayılı yasanın 21.01.2017 tarihinde kabulü ile hukuki meşruluğunu ve geçerliliğini yitirmiştir. Bilindiği gibi 28.08.2014 tarihinde Sayın RTE'nin Cumhurbaşkanı seçilmesi sonrasında bir dizi yasal ve anayasal değişiklikler yapılarak ülkemizdeki parlamenter hükümet sistemi değiştirilerek Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemine geçilmiştir. Böylece Cumhurbaşkanı seçildikten sonra o gün yürürlükte olan Anayasaya göre tarafsız ve bağımsız kalamayan Sayın RTE için fiili durumu, hukuki duruma uyarlamak amacıyla bir takım yasal ve anayasal düzenlemeler yapılmıştır. Önce 16.04.2016'da bir referandum yapılarak Cumhurbaşkanlığı makamının siyasetler üstü bir makam olmaktan çıkarılarak siyasi bir makam olduğu, Cumhurbaşkanı'nın da siyasi bir parti üyesi ve başkanı olabileceği kabul edilmiştir. Hemen ardından Sayın RTE, AKP'ye üye ve başkan olarak siyasi bir kişilik haline gelmiştir. Daha sonra 21.01.2017'de kabul edilen 6771 sayılı Kanun 16.04.2017'de referandumla onaylanarak ve böylece Anayasa değiştirilerek o güne kadar var olan parlamenter hükümet sisteminden vazgeçilerek Cumhurbaşkanı doğrudan yürütmenin başı ve tek yetkilisi haline gelmiştir. Cumhurbaşkanlığı hükümet sisteminin kabulü ile Cumhurbaşkanı'nın Bakanlar Kurulu'nu atayan ve siyasal kararların en üst sorumlusu bir siyasi kişilik olarak hükümetin bütün icraatlarının en öncelikli sorumlusu olması ve her türlü eleştirinin odağı olması, sistemin işleyişinin bir gereği ve sonucu olduğunun kabulü gereklidir. Başbakanlık makamının kaldırılması neticesinde iktidar partisinin de Genel Başkanı sıfatını taşıması karşısında diğer partilerin üyesi olan ya da AKP üyesi olmayanların da siyasal düşüncesini temsil ettiğini kabul etmek de mümkün değildir. Bu yasal ve anayasal değişikliklerle artık Cumhurbaşkanlığı makamı siyaset üstü bir makam olmaktan çıkarılmış, Cumhurbaşkanı da tarafsız ve bağımsız olmaktan çıkarak partili ve siyaseten taraf olan tamamen siyasi bir aktör ve siyasi bir kişilik haline gelmiştir.
Halbuki Cumhurbaşkanı'na hakaret suçu düzenlenirken, o günkü Anayasamızın ilgili hükümlerine göre Cumhurbaşkanlığı makamı; siyaset üstü bir makam olarak, Cumhurbaşkanı da tarafsız ve bağımsız biri olarak doğrudan devleti ve devletin manevi şahsiyetini temsil ettiği varsayılarak ve onun şahsında devleti korumak amacıyla düzenlenmiştir. Zaten bu maddenin devlete karşı işlenen suçlar bölümünde düzenlenmesinin nedeni de budur. Ancak yukarıda değindiğimiz yasal ve anayasal değişikliklerden sonra artık 299. madde ile korunan hukuki yarar ortadan kalkmıştır. TCK'nın 299. maddesi zımnen ilga olmuştur. (Dolaylı olarak uygulamadan kalkmıştır.) Artık bu maddenin uygulanması demek iktidardaki bir siyasi partinin başkanının diğerleri karşısında yersiz ve haksız bir şekilde korunması ve kollanması anlamına gelir ki bu da hiçbir demokratik düzende kabul edilebilir bir hukuki durum olamaz. Ülkemizdeki bu hukuki düzenlemelerden sonra hakaret suçu artık kime karşı işlenirse işlensin sadece TCK'nın 125. maddesine göre yargılanıp, cezalandırılabilir. Hatta artık Cumhurbaşkanı da siyasi bir kişilik haline geldiğinden bu tip yargılanmalarda tüm demokratik düzenlerde siyasi eleştirilerin daha ağır olabileceği, siyasetçilerin de bunlara katlanmaları gerektiği, bunun Cumhurbaşkanı için de geçerli olduğu kabul edilmelidir. Siyasi eleştiriler kırıcı, şok edici, rahatsız edici olabilirler. Hakarete varmadığı sürece suç olarak değerlendirilemezler.
Ülkemizdeki bu uygulama, imzalayarak taraf olduğumuz ve kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihat kararlarına da aykırıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye'nin de onaylayarak kabul ettiği bir uluslararası sözleşmedir. Bu gibi sözleşmeler, kabul eden ülkeler için kanun hükmündedirler. Kabul edilen uluslararası anlaşmalarla iç hukuktaki kanunlar çeliştiğinde uluslararası anlaşma hükümleri esas alınır. (Anayasa 90. madde son fıkra) TCK'nın 299. maddesi, Anayasa'nın 90. maddesi uyarınca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesine aykırı olduğundan uygulanması mümkün değildir. Konu Anayasa Mahkemesi'ne götürülerek zımni ilganın resmiyete dönüştürülmesi ve bu tür davaların ortadan kaldırılması gerekmektedir.
